《广告绝对化用语执法指南》的四点解读

引言

近日，国家市场监管总局发布了《广告绝对化用语执法指南》（下称“指南”），旨在防止对广告绝对化用语监管执法过程中出现“一刀切”、“简单化”倾向。《指南》对违法使用绝对化用语的判断提供了较为具体的指引。

为了全面理解并正确适用《指南》，我们将从责任主体和行为时效、广告绝对化用语的判断标准、广告绝对化用语的辨析及豁免、不予处罚和重点处罚情形这四部分进行深入解读。

一、违法使用广告绝对化用语的责任主体和行为时效

（一） 争议场景下的责任主体辨别

《中华人民共和国广告法》（下称“广告法”）规定广告主、广告经营者、广告发布者以及广告代言人为违法广告的责任承担主体，并明确了具体的责任承担情形。但在实践中，以下两个场景的责任承担主体仍存在一定的探讨空间：

1. 员工在个人平台擅自发布公司产品广告，公司有较大可能被认定为处罚主体。具体而言，若员工受公司意志“安排”（例如为了完成公司设定的工作职责）下或受公司意志影响而进行推广，并且客观上会让公司受益，无论广告内容是否属于公司安排，其所任职公司有极大可能被认定为广告主从而予以处罚，如沪市监松处〔2021〕272021005400号行政处罚案，因公司销售总监发布虚假广告对公司进行处罚。

2. 非广告主委托的个人或机构擅自发布绝对化用语广告，该个人或机构有较大可能被认定为广告发布者单独处罚。虽《广告法》第2条规定广告发布者必须为广告主或者广告主委托，但《互联网广告管理暂行办法》第11条规定为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告，并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织就是互联网广告的发布者。因广告绝对化用语可识别性较高，即便非广告主委托，相关个人和机构构成违法的可能性较高。

(二)    违法使用广告绝对化用语的处罚时效

违法发布绝对化用语广告行为具有一定的持续性，即相应的广告将在发布平台存留一段时间，根据《中华人民共和国行政处罚法》第36条规定，时效的起算点应当自广告下架时计算，若在广告下架后的2年内未被发现的，则不予处罚，但若发布涉及生命健康安全行业的广告，追溯时效将延长至5年。

二、广告绝对化用语的判断标准

《指南》第2条规定，广告绝对化用语指《广告法》第9条第3项规定的情形，包括“国家级”“最高级”“最佳”以及与其含义相同或者近似的其他用语，其中“含义相同或近似的其他用语”为新增内容，事实上是对《广告法》中“等”字情形的具体解释，其内涵值得进一步探究。

禁止广告绝对化用语本意是因经济社会生活处于不断发展变化中，对商品或者服务的任何表述都不应当也不可能是绝对化的，在广告中使用绝对化用语，不但容易误导消费者，而且可能不正当地贬低了同类商品或者服务。

根据《上海市工商局关于绝对化用语广告认定标准的指导意见》（下称“上海指导意见”）第3条认定绝对化用语违法广告的具体标准以及第（2017）粤2071行初471号判决，我们认为判断广告用语是否属于上述规定禁止的“含义相同或近似的其他用语”应从严把握以下三个标准：

1. 具有语义的相同性， 即表示程度的最高形容词，如国家工商总局曾认定“顶级”、“极品”、“第一品牌“等用语；

2. 具有语义的误导性，可能误导消费者对广告中的商品或服务产生错误认识；

3. 具有语境的排他性，绝对化用语的意思表示具有损害同行竞争者利益的可能性，即其对商品或服务的绝对化表示贬低了其他同类商品或服务。

三、广告绝对化用语的辨析及豁免

(一)    常见高风险宣传用语辨析

除实践中较为明确的“一”字系列、“最”字系列、“级别”系列等外，部分常用宣传用语是否构成广告绝对化用语仍需要进一步辨析：

1. 非最高级的对比类广告，如比XX更优等，对比类广告中的宣传用语不满足“绝对化用语”表示程度最高形容词的标准，在实践中，也往往通过《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条和第11条的虚假宣传或商业诋毁进行规制，如（2020）粤0604民初11072号案。

2. 表达产品或服务所带来的“最”字主观感受宣传用语，如“最爱”、“最感兴趣”等，《北京市工商局关于适用广告法第九条第三项的指导意见》规定使用产品或服务所带来的情感性主观感受，如：最温柔的呵护等，在结合广告内容和综合语境的前提下，不属于禁止使用的绝对化用语。在(2020)京73民终2186号案中，法院认定 “最受推崇”仅是对用户主观感受的描述，虽有不当，但根据相关公众对于此类宣传的分辨能力来看，尚不足以引起相关公众的误解。因此，该类词汇虽然使用了“最”字描述，但因为属于主观描述词汇，仍需结合事实具体认定，不能一概而论。

3. 对产品生产过程、产品质量、结果的绝对化承诺，如绝对安全、绝对有效等，该类词汇事实上并非对程度最高级的表述，而是对产品品质的承诺，若产品经营者无法证明其承诺属实，更有可能被认定为虚假宣传或虚假广告，而非绝对化用语违法广告。

(二)    广告绝对化用语的豁免

《指南》第4、5、6条对使用绝对化用语但不构成违法广告的情形进行了明确的规定，但需要注意的是前述条款的使用前提是商品经营者或广告主应当能证明其使用绝对化用语的信息真实，否则将仍依法予以查处。

1. 非在“广告”中使用绝对化用语

《指南》第4条规定，商品经营者发布信息不够成“广告”应当符合以下三个标准：

1)   商品经营者应当在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布信息；

2)   发布有关自身名称（姓名）、简称、标识、成立时间、经营范围等信息；

3)   未直接或者间接推销商品（包括服务）。

第一项和第二项标准均为客观行为，容易识别，本条款的考察重点仍是所发布的内容是否具有推销属性。事实上，即便通过绝对化用语介绍企业本身，仍有一定可能被认定为对产品的推销，尤其是间接推销，因此，本条适用还需结合后续的执法实践进行考察。我们认为商品经营者可以着重考虑以下三点，从而尽可能降低被认定为“广告”的风险：

1)   商品经营者所发布的内容已经通过行政机关的审核或登记，如企业名称、商标、经营范围等；

2)   未在具体的商品介绍页面进行宣传使用；

3)   绝对化用语所指向的内容必须真实。

2. 绝对化用语未指向商品经营者所推销的商品

《指南》第5条规定，广告中使用绝对化用语未指向商品经营者所推销的商品，不适用《广告法》关于绝对化用语的规定，具体包括：

1)   仅表明商品经营者的服务态度或者经营理念、企业文化、主观愿望的；

2)   仅表达商品经营者目标追求的；

3)   绝对化用语指向的内容，与广告中推销的商品性能、质量无直接关联，且不会对消费者产生误导的其他情形。

该条款实质为此类绝对化用语不会导致消费者对产品产生错误认识，具体情形如“追求极致”、“顾客第一”、“致力于实现XX第一”等，但第3项兜底条款的内涵较为模糊且目前无实践案例可参考，建议商品经营者谨慎根据该条款突破性使用绝对化用语。

此外，《上海指导意见》规定绝对化用语所指向的目标，虽然与商品或服务有关联性，但此关联非广告的商品或服务特有，而是此类商品或服务共有的，不认定为禁止使用的绝对化用语。例如某电脑广告称使用了最新的英特尔芯片，虽然此款英特尔芯片可能对购买行为产生实质性影响，但由于芯片并非由该品牌电脑独占，可认为没有损害同类商品的可能。

3.  绝对化用语不具有误导消费者或者贬低其他经营者的客观后果

《指南》第6条规定，如果广告中使用的绝对化用语指向商品经营者所推销的商品，但不具有误导消费者或者贬低其他经营者的客观后果的，不适用《广告法》关于绝对化用语的规定：

1)   仅用于对同一品牌或同一企业商品进行自我比较的，如《上海指导意见》中举例某商品广告称为消费者提供舒适、高端、顶级三款高品质的商品，其中的“顶级”不具有排除其他同类商品的可能，因此不认定为禁止使用的绝对化用语；

2)   仅用于宣传商品的使用方法、使用时间、保存期限等消费提示的，如“最佳赏味期”；

3)   依据国家标准、行业标准、地方标准等认定的商品分级用语中含有绝对化用语并能够说明依据的，如《上海指导意见》中举例欧洲、美洲和澳洲的许多国家对葡萄酒都有相关的分级，既然是分级，则其中必定有最高级的一种，翻译为“最高级”或“顶级”，通常不认定为禁止使用的绝对化用语；

4)   商品名称、规格型号、注册商标或者专利中含有绝对化用语，广告中使用商品名称、规格型号、注册商标或者专利来指代商品，以区分其他商品的，我们认为此款规定可能是因为相关词汇经过了行政机构的初步评审，具有一定的合法性基础，但如何使之起到指代商品并用于区分其他商品的，仍有待进一步的实务观察；

5)   依据国家有关规定评定的奖项、称号中含有绝对化用语的；

6)   在限定具体时间、地域等条件的情况下，表述时空顺序客观情况或者宣传产品销量、销售额、市场占有率等事实信息的，如“首款、首秀、首发、最早、独家、唯一”等。

四、不予处罚和重点处罚情形

(一)    不予处罚或免于处罚情形

不予处罚或免于处罚虽在具体含以上存在细微差别，但在法律后果上相同，即在认定行为人存在违法行为的前提下，因法定事由的存在对行为人不再适用行政处罚，被免罚的经营主体仍应当承担纠正违法行为、消除影响等责任，但相关《不予行政处罚告知书》不对外公示。《指南》具体规定为：

1.   第9条：初次在广告中使用绝对化用语，危害后果轻微并及时改正的,该条款属于酌定适用条款，结合《指南》的立法宗旨，我们认为应当从宽处罚；

2.   第10条：商品经营者在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布的广告中使用绝对化用语，持续时间短或者浏览人数少，没有造成危害后果并及时改正的，该情形属于应当不予处罚情形，但在没有造成危害后果的认定上执法机关仍存在一定的自有裁量空间；

3.   第12条：市场监管部门可以依照有关规定，制定广告绝对化用语轻微违法行为依法免予处罚清单并进行动态调整，对此应当持续关注后续配套制度。

(二)    重点处罚情形

《指南》第11条明确规定，对以下情形应当重点打击，一般情况下不适用不予处罚、免于处罚、从轻或减轻处罚的相关规定：

1.   医疗、医疗美容、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告中出现与疗效、治愈率、有效率等相关的绝对化用语的，如在第(2020)云0111行初62号案中，某医疗美容有限公司因违法使用了“汇集美国、西班牙、日本和中国的顶级医师团队”绝对化用语及存在其他违法广告行为，被罚款50万元；

2.   招商等有投资回报预期的商品广告中出现与投资收益率、投资安全性等相关的绝对化用语的，如在第(2019)川1902行审83号案中，某职业有限公司因违法使用“酒店式公寓3.9米层高，2018年最佳投资优品……！”绝对化用语被罚款5万元；

3.   教育、培训广告中出现与教育、培训机构或者教育、培训效果相关的绝对化用语的，如在(2020)黔01行初152号案中，某公司因违法使用“西南规模最大的软件外包服务基地”、“是西南规模最大的高科技产学研一体化基地”绝对化用语被罚款90万元。

《指南》虽在一定程度上对广告绝对化用语的执法进行了细化规定，但仍存在较多的原则性条款，并且在具体条款解释上也存在较大的主观解释空间，我们将持续关注后续实践案例对《指南》的理解和适用进行进一步完善。

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